La Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras (LOCCM, Ley 18097 enero 1982) dictada por la dictadura reafirma el dominio eminente del Estado, es decir la nuda propiedad, despojado de toda atribución sobre los recursos naturales. La misma legislación sienta las bases del cálculo indemnizatorio para el caso de una expropiación (Art. 11 N° 3). Con todo ello se estable una situación contraria a la disposición de la Constitución de 1925, que establece que el Estado tiene “el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible” de todos los yacimientos mineros existentes en el territorio nacional. Esta contradicción entre la nacionalización del año 1971 y la reacción del lobby empresarial mediante la LOCCM persiste hasta el día de hoy, por lo que se hace necesario derogar ésta última, tratándose de un texto de menor entidad que la Constitución.

Pasos destinados a restablecer la legalidad constitucional y permitir la nacionalización de las empresas de la Gran Minería del Cobre y Litio.

Primero. Un resultado fundamental esperado de la Convención Constitucional es la nacionalización de las empresas mineras del cobre. Para ello, en Disposición Transitoria se refrendará la Disposición Transitoria 17 de la Constitución reformada de 1925 (11 de julio de 1971) y la Disposición Transitoria N° 3 de la Constitución de 1980. Con ello regirán todas las disposiciones relativas al pago de las indemnizaciones y toma de posesión de las minas. En lo relativo a las indemnizaciones la Disposición Transitoria n° 17 establece que,

“el monto de la indemnización o indemnizaciones, según los casos podrá determinarse sobre la base del costo original de dichos bienes, deducidas las amortizaciones, depreciaciones, castigos y desvalorización por obsolescencia. También podrá deducirse del monto de la indemnización el todo o parte de las rentabilidades excesivas que hubieren obtenido las empresas nacionalizadas. La indemnización será pagada en dinero, a menos que el afectado acepte otra clase de pago, en un plazo no superior a treinta años y en la condiciones que la ley determine”.

Esta disposición se basa en el valor libro – noción utilizada en la época de la nacionalización de 1971 – y que se encuentra, además, definida en la llamada IFRS (International Reporting Financial Standard, 2009) actualmente en vigencia y que unifica el tratamiento y la información financiera mundial. Su importancia es que el procedimiento en el caso de la nacionalización será reconocido en forma estandarizada en cualquier país.

En relación a la Disposición Transitoria N° 3 de 1980, literalmente ésta establecía que “continuarán rigiéndose por las normas constitucionales vigentes a la fecha de promulgación de esta Constitución.” Con esto se confirmaba que las expropiaciones (en el lenguaje de la dictadura de 1980), nacionalizaciones (en la doctrina de la ciudadanía de 1971) continuarían rigiéndose según la Disposición Transitoria N° 17 es decir, aquellas que aparecen en la Resolución de la Contraloría, siguiendo el proceso específico de nacionalización de las empresas mineras de la Gran Minería.

Segundo. Es evidente que la LOCCM no puede convivir con la voluntad expresada en la Convención Constitucional de nacionalizar las empresas mineras de la Gran Minería del Cobre. Por tanto en Disposición Transitoria de la nueva Constitución debe establecerse la derogación de la LOCCM.

Tercero. La Disposición Transitoria declarará al cobre y al litio como sustancias no concesibles, por lo que el Estado deberá determinar el estatus especial mediante el que podrá convenir con particulares las normas de concesión según el derecho minero y civil vigentes. El inciso 10, numeral 24 del artículo 19 de la Constitución de 1980, dispone que “la exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo” (…) El Presidente de la República podrá poner término en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional”.

Por eso, en la Disposición Transitoria se dispondrá que el sistema de concesión tendrá dos modalidades opcionales que deberán ser acordadas con los eventuales concesionarios. (a) En una el Estado podrá de manera absoluta disponer y comercializar el total de lo extraído. (b) En otra, el Estado comercializará la producción en asociación con la empresa minera encargada de la extracción.

(a)   En el primer caso el concesionario extraerá el mineral perteneciente al Estado y por cuenta del Estado. Por dicha faena recibirá un pago, en el que se incluye la depreciación de la maquinaria e implementos empleados y los gastos financieros y utilidades; el que será previamente acordado entre las partes, e involucrará los costos de exploración, investigación, ensayos metalúrgicos, desarrollo y preparación de minas o de obras complementarias, siempre que tengan relación con las faenas en explotación. El sistema de pagos se acordará entre las partes.

(b)  En el segundo caso de asociación entre la empresa minera y el Estado, la producción se comercializará o canalizará de común acuerdo en la cadena de valor de la industria. La expansión de la industria minera deberá enfrentar en el futuro el declive de las leyes de cobre, por lo que la internacionalización de los servicios a la minería es su gran desafío en los próximos años. Por eso la importancia de asociaciones que permiten el aprovechamiento de energías y flujo de información necesaria para conectarse con los componentes de las cadenas productivas a nivel global. No olvidemos que los desarrollos tecnológicos que juegan un rol central transitan en un área de proyectos de poder. Es posible imaginar sustituciones estratégicas según matrices industriales en procesos de cambio permanente, pero ello requiere de prácticas de convivencia abordables en un nivel, muchas veces, de confrontación entre actores de proyectos de poder.

En ambas situaciones, las sustancias mineras no concesibles podrán gozar de un Contrato de Operación Especial (CEO), el que se regirá por las normas del contrato de arrendamiento. Una ley especial permitirá crear, modificar, eliminar las disposiciones actuales del Código de Minería en contradicción con el espíritu del contrato de arrendamiento en la legislación civil.

En virtud de lo anterior, CODELCO y ENAMI, podrán ejercer las actividades mineras de esas sustancias reservadas al Estado, o por terceros, bajo la modalidad especial antes referida. Sin perjuicio de las causales de nulidad, abandono, renuncia, adjudicación en remate por falta de amparo (el amparo es mediante el pago de la patente) “el Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación” (citado del inciso 10 n° 24 del Art. 19 de la Constitución de 1980).

Las causales de extinción de la concesión de exploración o explotación se tramitarán ante el Juzgado Civil de Mayor Cuantía. El concesionario podrá solicitar una extensión de la concesión de explotación la que deberá presentarse ante la autoridad administrativa (SERNAGEOMIN).

Cuarto. La Disposición Transitoria, establecerá las siguientes normas de contratación de particulares para llevar a cabo la explotación de las minas de cobre y litio. En el título de concesión la autoridad administrativa deberá establecer la cabida de la reserva en relación al recurso total, especificándose en términos porcentuales  el tamaño de la cabida (15%, 20%, 25%…).

Esta norma permitirá valorizar el stock de capital incluido en la explotación minera. Se entiende que esta disposición regirá previa derogación de la LOCCM. Al consagrar la concesión plena la LOCCM asume que el recurso (100% del yacimiento) pertenece al concesionario, de manera que si el yacimiento es nacionalizado el Estado debería pagar la totalidad del recurso. Derogada la LOCCM no caben ambigüedades respecto a quién es el propietario del yacimiento.

Quinto. En Disposición Transitoria se limitará la concesión de explotación de las minas a 20 años. Se mantendrán las causales de extinción de las concesiones establecidas en el Código de Minería. La concesión es una opción de negocio, acotado en el tiempo, en el cual el dueño, el Estado, recibe una compensación económica o una regalía, y el concesionario percibe una rentabilidad razonable.

En conclusión, las reglas de la concesión se aplicarán a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional. Sin embargo, la exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por empresas del Estado, o por medio de contratos especiales de operación con este, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. La misma regla rige en el caso de exploración o explotación en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional. El Estado determinará los derechos de particulares y empresas a la explotación de las aguas marítimas y lacustres sin que ello involucre la propiedad de estas.

Existe una Disposición Transitoria que deberá incluirse en un comienzo de las que se incluyan en la nueva Constitución. No la mencioné en el caso de la Minería pues trasciende ese marco y asegura que los textos aprobados cuenten con el respaldo consciente de los representantes populares que accedan a los mandos de gobierno. Por ello pienso en una Disposición Transitoria que establezca lo siguiente.

DISPOSICIÓN TRANSITORIA. Una vez aprobada la nueva Constitución Política del Estado deberá el Presidente de la República en ejercicio, llamar a elecciones para elegir los representantes del Poder legislativo y Presidente de la República.

Abril 1°, 2022