NACIONALIZACIÓN POR DECRETO. Héctor Vega.

En un artículo titulado “El Cobre Para Chile” (Edición, Colectivo Luis Emilio Recabarren, mayo 26, 2022), el abogado Julián Alcayaga sustenta la tesis que el Presidente de la República podría, mediante un Decreto Supremo, dictar la nacionalización de las empresas mineras del cobre de la Gran Minería.

En su argumentación invoca el n° 6 del Art. 32 de la Constitución de 1980 que dispone:

“Son atribuciones especiales del Presidente de la República”:

6° “Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.

Por tanto, argumenta el abogado Alcayaga, esta disposición permite al presidente de la República disponer por Decreto Supremo en todo aquello que la Constitución no ordena hacer por ley. La Reserva Legal del Congreso, que en el Art. 63, regula las materias que obligatoriamente deben ser objeto de ley, constituiría entonces una enumeración taxativa como necesaria interpretación. Por consiguiente y dada la omisión de dicha disposición en el Art. 63, el presidente de la República estaría autorizado a nacionalizar por decreto –, la nacionalización estaría fuera del dominio legal. Este razonamiento, aberrante de por sí, se sustenta, según lo expresa el abogado Alcayaga en dos autores que estiman que la Constitución de 1980 incorpora la noción de,

potestad reglamentaria autónoma, independiente o extendida, esto es, que no es completa, desarrolla o ejecuta ninguna ley previa, sino que surge al margen de toda ley de habilitación y que se sostiene en sí misma, porque se ejerce en cualquier materia que no sea propia del dominio legal”

El segundo autor citado escribe que la,

“potestad reglamentaria autónoma o extendida, al encontrar su fundamento directamente de la Carta Fundamental, al igual que la ley, es de primer grado. Destacando además que esta potestad autónoma es genérica, o sea, puede recaer en cualquier materia que no sea propia del dominio legal”

(Las notas en cuestión, al final de texto, no precisan en su enumeración a qué autor corresponden, por lo que a falta de mayores precisiones del autor del artículo procedo simplemente a nombrarlos en orden de precedencia: J. L. Cea Egaña, Dominio legal y reglamentario en la Constitución de 1980, Revista Chilena de Derecho, Universidad Católica, Vol. 11, pag. 417-43; Kamel CazorAliste, Revista de Derecho, Vol. X, dic. 1999, pp. 75-79, UACH, La potestad Reglamentaria Autónoma en la Constitución Chilena).

Ninguna de las citas precisa qué debe entenderse por “dominio legal”, ambas dan por sentado que la potestad reglamentaria es independiente de toda ley habilitante, lo que estaría explicado por el hecho que dicha potestad sería genérica, lo que a su vez le otorgaría la calidad de ser autónoma.

La consecuencia central de este extraño constructo jurídico pone límites a la labor legislativa de un Congreso elegido por voluntad popular para legislar y, los confiere  al presidente de la República. Ni los autores citados ni el abogado Alcayaga, parecen entender que el Estado interviene soberanamente en dos ámbitos, en uno, el Congreso, legislando y, en otro, el poder Ejecutivo en una Reserva Legal limitada. Reserva en la que el presidente de  la República actúa de manera subordinada a las leyes dictadas por el Congreso, precisando y regulando dichas leyes.

Para dar algún sustento a la teoría del abogado Alcayaga y los 2 autores citados, habría que suponer que la reserva legal del Art. 63 es taxativa y todo lo que no aparezca allí queda fuera del “dominio legal” y en consecuencia, el dictador o el presidente, podrían legislar, en subsidio, mediante decretos. Sin embargo, la simple lectura del Art.63 demuestra que la Reserva Legal del Congreso es lata y abarca en el texto todas las posibilidades legislativas de manera genérica, no taxativa.

Pero, ¿Cuáles son las materias que “no son propias del dominio legal”? ¿Una zona carente de jurisprudencia? o ¿de derecho natural según otros?

El abogado Alcayaga se sirve de la frase “que no sean propias del dominio legal” sin, en ningún momento precisar el sentido de dicha frase. En mi argumentación las materias que no son propias del dominio legal son aquellas que precisan, regulan, la ejecución de las leyes y ello se realiza, como lo reconocen las Constituciones del mundo, mediante decretos e instrucciones. Esto, como Reserva Legal del ejecutivo aparece en el Art. 72 de la Constitución Política del Estado de 1925. El presidente Allende se sirvió precisamente de dicha atribución especial para tomar posesión de las empresas norteamericanas nacionalizadas, acto que se realizó mediante decretos, autorizados por la Ley 17450. De la misma manera, los reglamentos, decretos e instrucciones mencionados en el Art.32 n° 6 de la Constitución de 1980 se refieren al ámbito de ejecución de las leyes el que corresponde al presidente de la República. Se consagra así la separación de poderes que de ninguna manera se refieren a la nacionalización de las empresas mediante un Decreto.

Resulta aberrante la interpretación del abogado Alcayaga que quiso ver la Reforma Constitucional como un ente jurídico que no es propio del dominio legal y de manera mágica, para suplir este singular vacío en la facultad de reformar la Constitución, llevar a cabo la nacionalización de las empresas mineras mediante un Decreto Supremo del presidente de la República.

Si el presidente de la República legisla en virtud de la potestad reglamentaria es porque la Constitución actual le otorga dicha facultad –n° 6 del artículo 32, o mediante una ley Habilitante. La Reserva Legal del Congreso, Art. 63 de Materias de Ley, delimita la Potestad Reglamentaria del presidente de la República. Según algunos, estas leyes afirman de manera inequívoca la seguridad jurídica. Sin negarlo, pienso que lo que en realidad se afirma es la Soberanía del Pueblo manifestada en aquellos – diputados y senadores – en quienes el Soberano deposita su mandato de legislar – distribución de tareas claramente definida en los artículos 32, 63 y 64 de la actual Constitución. En este último artículo, “el Presidente de la República queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance”.

Cuando el presidente de la República invade el ámbito legislativo, limita el dominio legal del Art. 63 y sobrepasa la potestad reglamentaria consagrada en el Art. 32. Cae así en una postura bonapartista.

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas…inciso 6°, numeral 24, artículo 19 de la Constitución Política del Estado

La Reforma del Art. 10 N° 10 de la Constitución Política del Estado de 1925 y Nacionalización de la Gran Minería del Cobre – en la Disposición Transitoria 17 – es un buen ejemplo de los principios aquí argumentados. El presidente de la República materializó la reforma aprobada por el Congreso. En ejercicio de esta facultad y mediante Decretos Supremos números 69, 70, 71, 72 y 73 de 16 de julio de 1971, el presidente de la República tomó posesión para el Estado de Chile de todos los bienes de las cinco empresas nacionalizadas y fijó las normas para su administración futura. Queda así establecida la función ejecutora del presidente de la República, mediante los Decretos Supremos, en cumplimiento del cambio constitucional fundamental mediante la Ley 17450. Diferentes instituciones de la época, entre otras, la Corte Suprema, la Contraloría General de la República, Codelco (ex Corporación del Cobre) participaron en su concreción. El desafío de las Transitorias, fue en su momento, y lo es ahora, hacer posible el consenso entre los representantes del Pueblo para realizar los cambios fundamentales consagrados en la nueva Constitución.

La dictadura, bajo la cobertura formal del inciso 6°, numeral 24 del Art. 19 de la Constitución de 1980, estableció el carácter de “dominio subsidiario” del Estado en relación al dominio minero. Para ello realizó cambios fundamentales en las instituciones, destinados a neutralizar el dominio patrimonial del Estado sobre las minas. En el inciso 9° del numeral 24 del Art. 19, de manera ambigua y escueta estableció que “El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número”. Dos años después, en 1982 se dictó la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras (LOCCM, Ley 18097, 21 enero 1982), que vino a dar contenido al inciso 9° citado, cuando reitera la misma garantía al titular de la concesión en su Art. 6° y, con ello de plano invalida la institucionalidad establecida en el Art. 19 de la Constitución de 1980. Es más el Art. 2° de la Ley Orgánica citada, determina que el acto concesional es un derecho real e inmueble que se rige por el inciso primero del Art. 3° estableciendo en virtud de esa calidad que las facultades conferidas por las concesiones mineras se ejercen sobre todas las sustancias minerales concesibles del territorio que determina el Código de Minería. En ese inciso se aclaran los límites en que se ejerce el derecho real e inmueble de la concesión, la que consiste en “un sólido cuya profundidad es indefinida dentro de los planes verticales que lo limitan”. De esta manera quedó consolidada la institución de la concesión plena y el concesionario como dueño de la mina concesionada para su explotación.

Cuando se acepta la doctrina del acto concesional establecido en una sentencia judicial como el origen de un derecho real, se invalida el dominio completo, absoluto y patrimonial del Estado sobre el yacimiento consagrado en el artículo 19 de la CPE de 1980. En la disposición del Art. 19 el Estado no se desprende de su dominio, sino que en estricto rigor contrata con un particular, ello al margen que la concesión haya sido establecida mediante una sentencia judicial, la que debe ser considerada como un requisito formal, pues en sí la concesión minera es un acto administrativo que de ninguna manera consagra un derecho real del concesionario sobre la mina.En la interpretación de los tribunales, haciendo omiso del inciso 6° del numeral 24 del Art. 19, se admite que la concesión es un derecho real que deriva de la sentencia judicial que reúne los dos elementos que el derecho civil ha establecido como necesarios para transferir un derecho real, esto es, título y modo, reunidos en un solo acto a saber, la sentencia que otorga la concesión. Esta interpretación aparece en el Art. 91 del Código de Minería (Ley 18428, 14/10/1983) que ve en la “sentencia que otorga la concesión un título de propiedad sobre ella y da originariamente su posesión”. Nótese, como un contrasentido de esta legislación, la intervención de un Estado que interviene, no solo en la constitución de la concesión, sino además en el control de la obligación de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica el acto constitutivo y otorgamiento de una concesión minera – además bajo el control del Estado se encuentra la concesión sujeta a la obligación de amparo mediante el pago de la patente.

Si sobre “todas las minas” el Estado ejerce el dominio, todo acto jurídico que se refiera a este dominio, es materia de ley o acciones judiciales, ya sea para recuperarla, si se encontrara en manos de una potencia extranjera, o de privados que reclamaren una eventual propiedad. Ambos casos, (parte de la historia de Chile) se refieren precisamente al dominio legal, aquí discutido.

Vamos al caso de una propiedad minera extranjera en suelo chileno. Esto se dio, de hecho, no de derecho, en Chile, con 5 empresas mineras de capitales estadounidenses, que imponían precios y cuotas de comercialización reguladas por el gobierno de los Estados Unidos. Sucesivas negociaciones que culminaron con los acuerdos de Washington de 1951, permitieron morigerar estas condiciones lesivas para el Estado de Chile y que a mayor abundamiento reclamaban la propiedad de los yacimientos. Las negociaciones se prosiguieron en las décadas siguientes, bajo la presidencia de Frei Montalva en los ‘60 con la llamada “chilenización” del cobre y más tarde, al final de su mandato, con la “nacionalización pactada”. Finalmente en la presidencia de Salvador Allende, con la unanimidad de los parlamentarios elegidos, el Congreso en un acto soberano aprobó la Ley 17450 (11 de julio 1971) que estableció la nacionalización de las 5 empresas mineras ya referidas. En la disposición transitoria XVII, que hace parte de la Constitución de 1925 reformada, se reguló el proceso de nacionalización y la posesión material por parte del Estado de Chile de las empresas nacionalizadas.

El segundo caso, se refiere a privados que reclaman la calidad de dueños sobre las minas concedidas de dominio del Estado. Este caso, previsto por la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras (LOCCM, enero 21, 1982) consagra la “concesión plena” que despoja al Estado de su dominio sobre las minas estatuido en el Art. 19 de la Constitución de 1980 ya citado. Cuando la reforma constitucional de 1971 estableció el dominio minero patrimonial del Estado, atribuyéndole a este último una naturaleza y carácter jurídico de absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible, principio literalmente transcrito en la Constitución de 1980 y en el Borrador de la nueva Constitución (324.- Artículo 22.-), la LOCCM vació de contenido ese concepto, proclamando la concepción denominada “dominio subsidiario del Estado”, que no es otra cosa que el “dominio eminente” en la versión sui géneris chilena. Esta doctrina le convino a la dictadura la que no tuvo problemas para dictar en su época la LOCCM, con lo cual consagró la concesión plena. Esta tesis nunca fue compartida por don Andrés Bello, como se desprende del artículo del proyecto original del Código Civil en 1853, Artículo 719 idéntico al artículo 519 (reproducido en todos los códigos de Minería como Art. 1°) que en su inciso 1° establece que “el Estado es dueño de todas las minas, etcétera….” Sin embargo, en la versión del Art. 591 se introdujo en el inciso 2°, al establecer las facultades del concesionario sobre las minas concedidas, luego de enumerar varias de ellas, la expresión “y la de disponer de ellas como dueños” (yo subrayo –HV). Esta redacción no corresponde al pensamiento de Bello que entendía un dominio completo y patrimonial del Estado sobre las minas y yacimientos.

En ambos casos, el “dominio legal” citado por el abogado Alcayaga, como factor dirimente de la autoridad que ejerce la Soberanía, queda zanjado mediante la Ley aprobada por el Congreso y promulgada por el Ejecutivo, es decir, en el caso de las 5 empresas norteamericanas, la reforma constitucional de la administración Frei Montalva, estableció una suerte de asociación entre el Estado de Chile y las compañías norteamericanas. En el caso de la administración Allende Gossens, la reforma constitucional cambia la asociación con las empresas norteamericanas por la propiedad del Estado de Chile al igual que el dominio del estado sobre las minas. En ambos casos la solución fue mediante la Ley aprobada en el Congreso.

El dominio del Estado del subsuelo está consagrado claramente en el el Art. 19 al igual que el Borrador de la nueva Constitución. Ahora bien, la concesión minera como acto jurídico, se realiza sobre un bien del Estado, que fija las normas bajo las que dicho bien será explotado. Por esto, el acto de nacionalización fija una indemnización NO sobre el yacimiento que pertenece al Estado, sino sobre los bienes aportados por el concesionario en virtud del contrato de concesión perfeccionado ante los tribunales de justicia. Acto en el que el Estado fija las normas del arrendamiento o concesión.

En el caso que nos ocupa, como lo hemos citado más arriba, la Constitución de 1980, establece en el Capítulo III de los Derechos y Deberes Constitucionales, en el inciso 6° numeral 24 del Artículo 19, que “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,…..” Ahora bien, el Art. 63 en su numeral 10 expresa que, “Sólo son materias de ley: “las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión (yo subrayo –HV)”. Esta disposición es de lata aplicación, de ninguna manera taxativa, pero por sobre todo, es una aplicación del dominio completo y patrimonial del Estado sobre las minas y yacimientos, consagrado en el Art. 19 de la Constitución. Esta disposición reconoce al Congreso, la posibilidad de dictar una ley, sin reforma constitucional alguna, destinada a concesionar bajo la figura legal del arrendamiento algún bien del Estado. No existiendo una conjunción copulativa entre los términos, arrendamiento o concesión, el significado del concesionario sujeto a los derechos y deberes del arrendamiento (“lease” en el derecho anglo sajón) es claro. Es más, la disposición del Art. 63 devela que la intención inicial del legislador constituyente, nunca fue constituir en estricto rigor la sentencia judicial como título constitutivo translaticio de dominio.

Por tanto la concesión de exploración o explotación (véase Art. 91 del Código de Minería), no solo carece de atribuciones, para invalidar el dominio patrimonial del Estado, consagrado en el Art. 19 de la CPE-1980, transcripción literal de la Ley 17450 de Nacionalización de las empresas Mineras de la Gran Minería del Cobre de 1971, que establece el dominio patrimonial del Estado. La LOCCM y el Art. 91 del Código de Minería son inconstitucionales pues neutralizan el dominio patrimonial del Estado sobre las minas consagrado en el Art. 19 de la Constitución de 1980.

El Art.91 atribuye a la concesión minera la calidad de un derecho real (Art. 577 del Código Civil). Constituir un derecho real mediante una sentencia judicial violando dos disposiciones constitucionales – Art. 19 y Art. 63 – impone la tarea al Poder Legislativo de restituir la legalidad mediante cambios estructurales en el dominio del Estado y en la institución de la concesión. Esta tarea no puede limitarse a la mera acción correctiva de un Decreto Supremo, requiere de una reforma constitucional y mediante esta la derogación de la LOCCM.

Vamos por la derogación de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras. Resabio del saqueo de nuestros recursos naturales

¿Qué corresponde ahora?

Restablecer el contenido de la nacionalización de los recursos naturales mineros, en este caso el cobre y de esta manera restituir la concesión minera mediante un acto administrativo del Estado. El acto concesional no es un acto que debe buscar en una sentencia judicial su carácter de derecho real inmueble. Un acto jurídico no adquiere calidad de derecho real o personal sino por la materialidad que lo involucra, es decir sus fines, en este caso de interés público, modalidades de control, en fin su carácter de dominio público o dominio del Estado. No es una situación procesal la que determina en definitiva la calidad del bien jurídico resguardado. El mismo Art. 19 que consagra el dominio del Estado sobre las minas declara que el Estado tiene el dominio de todas las minas, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Mantener la sentencia judicial como reconocimiento de un acto mediante el cual el Estado otorga la posibilidad de explorar y explotar en el territorio nacional, significa que la sentencia judicial se sustituye al Estado en la administración de los bienes de la Nación. En reconocimiento de ello, es decir preservar la separación de poderes, la Reserva Legal del Congreso reconoce como materia de ley, aquellas disposiciones que fijan normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión (Art. 63 n° 10). Pero esta disposición carece de aplicabilidad si se mantiene el carácter de derecho real de dominio inmueble la concesión minera reconocida en sentencia judicial por el tribunal competente.

Frente a una situación de violación de las disposiciones del inc. 6°, numeral 24 del Art. 19, las inconstitucionalidades de: la LOCCM y del Art. 91 del Código de Minería en lo relativo al título de propiedad que otorga la concesión de exploración o explotación, estamos frente a una absoluta falla de juridicidad (Cf. Art. 76 de la CPE) que impide conocer y resolver la materia de la concesión minera, por lo que nos encontramos frente a una situación de nulidad de derecho público que deberá ser acogido por el Tribunal Constitucional (Art. 93, n° 1 de la CPE 1980), según los artículos 6° y 7° de la CPE de 1980. En el presenteson los mismos particulares al que el Estado constituyó un derecho real quienes hoy pueden oponer a todos y al mismo Estado acciones tales como la reivindicatoria, posesorias y las demás que la ley señale, y obtener las indemnizaciones pertinentes. Es lo que además establece el Art. 9° de la LOCCM que establece que el concesionario minero puede defender su concesión por todos los medios que franquea la ley, tanto respecto del Estado como de los particulares.

Acoger la nulidad de derecho público significa restablecer el derecho, proceso que implica que la sentencia judicial de la concesión como título translaticio de dominio de un derecho real, deberá ser sustituido por la concesión como un contrato intuitu personae de arriendo de un bien del Estado, con los derechos y deberes que este contrato comporta. Resuelto el nuevo carácter de la concesión será posible la aplicación de la disposición del Art. 63 n° 10 mencionada en el párrafo anterior, sobre la concesión o arrendamiento de bienes del Estado o de las municipalidades como materia de Ley.

Esta nulidad implica además modificaciones estructurales en la Constitución y el Código de Minería. La concesión minera deberá estructurarse en torno al concepto de asociación del privado con el Estado ya sea, bajo un pago por el mineral extraído o de una asociación en la administración e inserción en la cadena de valor de la explotación minera. Será además necesario establecer en la legislación, el carácter de mineral concesible o no concebible. En ese momento se habrá dado un paso fundamental en la nacionalización de las empresas mineras como consecuencia lógica de la vigencia real y política del inciso 6° numeral 24 del Art. 19.

…………………………..   …………………………….   …………………………   ……………………. ………………………………….

Las citas del abogado Alcayaga, relativas a las Constituciones de Francia de 1958 y de España de 1978, en el sentido que en ambas existiría la “potestad reglamentaria extendida o autónoma”, sólo tiene sentido en el caso de la Constitución Francesa de 1958 donde la Reserva Legal del Parlamento es limitada, pues el resto de las materias son de competencia del gobierno, es decir del poder reglamentario autónomo (Art. 34) con lo que la Constitución hace posible los antiguos decretos-leyes, con el nombre de ordenanzas (ordonnances). Sin embargo, nada de eso perduró en la reforma de 1962. En la práctica el régimen de la Constitución de 1958 puede mantenerse en la medida que se busque un entendimiento entre el Ejecutivo y el Parlamento que no ponga en peligro el equilibrio entre ambas instituciones. Esto funciona si hay cierto consenso en que el orden político social se mantenga y accesoriamente que el período presidencial sea relativamente corto. Ese “consenso” (o conveniencia de acomodarse) aleja el peligro del bonapartismo, latente en la potestad reglamentaria extendida o autónoma.

La situación de la Constitución Española de 1978, es distinta a la de la Constitución de Francia de 1958, pues las Cortes delegan en el Gobierno español la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas (Art. 82 n° 1). No existe el poder reglamentario autónomo. En lo fundamental, la delegación legislativa se otorga al Gobierno de forma expresa para materias concretas y con fijación del plazo para su ejercicio.

En el terreno político partidista el abogado Alcayaga expresa que los que somos partidarios de la imprescindible necesidad de Nacionalizar la Gran Minería, solo nos queda la posibilidad que no se apruebe la Nueva Constitución, lo que significa rechazo. Esta visión ignora los principios básicos establecidos en el Borrador de la Constitución en la parte de la Dogmática y que de por sí alientan a profundizar y perfeccionar la democracia y la posibilidad de posteriores reformas en el terreno reglamentario de los grandes principios constitucionales consagrados en la Nueva Constitución. Baste enumerar algunos de esos principios para reconocer los avances en esta materia: reconocimiento de un Estado Social Democrático de Derecho; un estado Plurinacional y Pluricultural; Igualdad de género; estatuto constitucional de las Aguas; Defensoría de la Naturaleza, deberes del Estado ante la Crisis Climática y Ecológica, etcétera….Pareciera al colega Alcayaga que el proceso político se agota en la aprobación o rechazo de la Nueva Constitución. Por el contrario, pensamos que se inicia un largo proceso en que deberán definirse leyes reglamentarias donde cambie el estatuto actual de las concesiones de la exploración y explotación de los minerales; se perfeccione la participación popular; se resuelva la participación semi-directa de la ciudadanía en la democracia; se resuelva la representación efectiva de los movimientos sociales y de la comuna autónoma en el proceso democrático, grandes temas, que resolverán si acaso estamos o no en función de establecer una democracia social y económica por sobre los grupos de intereses nacionales o extranjeros. En definitiva solo la praxis en democracia, no un eventual Rechazo, terminará por definir las instituciones democráticas de la Nueva Constitución.

Santiago, junio 9, 2022

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