El agua, un bien público esencial. Por Héctor Vega

El agua es un Bien Público. De este recurso nace la vida y de su gestión depende la posibilidad de los asentamientos humanos, incluida las actividades económicas fundamentales: agricultura, minería, industria. En nuestro país, la planificación racional de los recursos nos indica que la explotación de los yacimientos de cobre debería proporcionar recursos suficientes para financiar bienes públicos como salud, educación y vivienda. Como lo hemos explicado individualmente y en conjunto con otros autores, esto no ha sucedido1.

Una manifestación dramática de los cambios en los patrones climáticos es la hambruna en muchas regiones del mundo así como las emigraciones masivas hacia regiones donde el hábitat parece ser relativamente más acogedor para la supervivencia del género humano. El cambio climático registra factores naturales pero no pueden soslayarse los factores antropogénicos, como lo reconoció dramáticamente la COP 21 en París (30/11-11/12/2015)2.

Es fundamental preservar y administrar el agua un Bien Público escaso. El Estado de Chile está al debe en esta tarea. Veamos a continuación la realidad de nuestro país –minero por excelencia.

Para obtener una tonelada de cobre fino se requieren alrededor de 100 metros cúbicos de agua, cuota que utiliza una persona con medios de vida importantes durante un año. Siendo Chile un país minero con más de 5,5 millones de toneladas de cobre fino, en zonas donde la demanda de agua supera la oferta, conviene interrogarse acerca de las alternativas de aprovisionamiento y qué tarifas deberán pagar las compañías, responsables de un recurso en vías de agotamiento. Estas comienzan a invertir en la desalinización del agua del mar después de haber explotado a costo cero las aguas del altiplano.

A título informativo sobre la lenidad de los gobiernos de turno cabe señalar que el Tratado de Integración y Complementación Minera Chile-Argentina y el Art. 3 del Protocolo Complementario de ese Tratado suscrito en 1997 por los gobiernos de la época (afortunadamente) nunca pudieron operar. En parte, este último se refería a la utilización y administración de los recursos hídricos existentes en sus respectivos territorios aun cuando que estos no tuvieren la calidad de recursos compartidos. El Tribunal Constitucional de Chile declaró inconstitucional el Tratado pues su implementación habría implicado el establecimiento de servidumbres en Chile a favor de yacimientos mineros argentinos. Según el fallo del Tribunal Constitucional la jurisdicción de la magistratura nacional no podía regir sobre yacimientos que se encontraran fuera del territorio nacional (octubre 2000). En el fondo no se trataba solo del uso del agua en el Área de Operación del negocio minero (40% de la frontera entre Chile y Argentina), sino a todos los recursos hídricos (de las Partes). Uso por el cual no se preveía ninguna suerte de compensación, o royalty.

Paradojalmente, ninguna de las disposiciones del Tratado sería necesaria para conseguir los objetivos que se perseguían, puesto que la legislación actual chilena, sin necesidad de modificación alguna, en la interpretación y en la práctica, permite el uso, goce y disposición de las aguas a título gratuito y sin restricciones. Examinemos a continuación el contrasentido de nuestro sistema jurídico.

Según el Art. 5 del Código de Aguas (29.10.1981), las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas. Sin embargo, el Art. 6 del mismo Código deja sin efecto esta declaración pues se establece que el derecho de aprovechamiento es un derecho real, siendo por consiguiente dominio de su titular para usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley. Más aún, esta última disposición modifica lo establecido en el Código Civil en su artículo 595 donde se dispone que: «Todas las aguas son bienes nacionales de uso público». Nótese que el principio del dominio sobre el aprovechamiento de las aguas del Art. 6 citado más arriba, está reconocido en la Constitución Política del Estado de 1980 en el Art. 19 Nº 24 inciso final que señala que «los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos».

Es evidente la contradicción entre el artículo 5 y 6 del Código de Aguas y entre el Código Civil y la disposición constitucional del Artículo 19. Más todavía. Siendo la posesión del uso del agua, el elemento central –no el único– del reconocimiento o constitución del derecho de aprovechamiento (para el caso del reconocimiento ver el Art. 7 del DL. Nº 2603 y para el caso de la constitución ver el art. 21 del Código de Aguas), el Código de Aguas estaría reconociendo implícitamente la prescripción como modo de adquirir el dominio. Concluyamos todavía nuestra argumentación señalando que si el agua es un bien nacional de uso público (no una res nullius), por ejemplo un río, su uso público consiste en el derecho que todos tienen de servirse de las aguas del río y por lo tanto ningún particular podría adquirirlas mediante la prescripción.

La confusión sobre el concepto de bien público de nuestra legislación no es sino una muestra de las grandes luchas políticas que han cruzado a la sociedad chilena en estos últimos 40 años. Baste citar algunos textos fundamentales del pensamiento y práctica política anteriores al golpe de 1973.

El principio del dominio del derecho de aprovechamiento de las aguas de la Constitución de1980 modifica el concepto desarrollado en el inciso 6 del Nº 10 del Art. 10 de la Constitución de 1970 que señala que

«la ley podrá reservar al dominio nacional de uso público de todas las aguas existentes en el territorio nacional y expropiar, para incorporarlas a dicho dominio, las que sean de propiedad particular. En este caso, los dueños de las aguas expropiadas continuarán usándolas en calidad de concesionarios de un derecho de aprovechamiento y sólo tendrán derecho a la indemnización cuando, por la extinción total o parcial de ese derecho, sean efectivamente privados del agua suficiente para satisfacer, mediante un uso racional y beneficioso, las mismas necesidades que satisfacían con anterioridad a la extinción».

La Ley de la Reforma Agraria (1967) en el Título V señalaba que las aguas eran bienes nacionales de uso público, con lo cual el derecho de aprovechamiento pasaba a ser un derecho real administrativo. Se refrendaba además la noción constitucional de «uso beneficioso», derogándose al mismo tiempo, el derecho de alienar el agua independientemente del dominio sobre la tierra. Se consagraban asimismo una serie de limitaciones al concesionario. De esta manera, cuando éste vendía parte de la tierra para la cual se había concedido el derecho de aprovechamiento, el vendedor debía presentar a la autoridad un plan de aprovechamiento de agua en los dos paños referidos. El derecho de aprovechamiento caducaba si no se ejercía por dos años consecutivos. El gobierno podía facultativamente ejercer el mismo derecho si el usuario disponía del agua para otro fin que el solicitado; en fin, si el usuario desviaba aguas del río innecesariamente o no realizaba las obras de regadío convenidas en la concesión.

Veamos en el caso de un país minero el costo social por la extinción del recurso agua para el uso de la población. Este costo se mide por el monto necesario para paliar la imprevisión de no haber medido los costos reales del proyecto minero. En total los proyectos presentados por Codelco (Corporación del Cobre del Estado de Chile), Minera Escondida y Pampa Puno suman más de US$ 2.000 millones.

Codelco (2017), proyecta instalar una planta desalinizadora de agua de un costo de US$ 1.000 millones3 para sus operaciones del Distrito Norte, que abarca las minas de Chuquicamata, Radomiro Tomic, Gabriela Mistral (Gaby), Ministro Hales y Salvador4. Nótese que en el pasado se han cometido errores por el Estado en relación al suministro de agua para las faenas mineras. Fue el caso del proyecto Pampa Puno (2011) con una inversión de US$ 290 millones que debido a la desviación del acuífero y riesgos de agotamiento del recurso debió reducir el caudal de extracción 5. No se tomó en cuenta la sustentabilidad del acuífero con graves consecuencias para las faenas y los costos que involucró esta falla.

Minera Escondida, propiedad de BHP Billiton (2016)6 decidió la construcción de una planta desalinizadora ya que el recurso agua aumenta con la construcción de la concentradora de cobre, con una capacidad de 152.000 toneladas por día7.

Otros yacimientos han debido enfrentar este costo social de las poblaciones y la destrucción ecológica de los territorios del norte de Chile, lo cual revela la magnitud de los costos que no se asumieron inicialmente. Según la Comisión Chilena del Cobre (Cochilco) existen proyectos en ejecución o en estudios de factibilidad a saber, Quebrada Blanca (de Teck), Spence (de BHP Billiton), Candelaria (de Lundin Mining) y la de Minera Los Pelambres (de Antofagasta Minerals). La pregunta central es si debe esperarse que las empresas asuman los daños causados o por causar, incorporando los costos asociados al proyecto minero en sus cálculos de rentabilidad en la ejecución y estudios de factibilidad. En defecto de ello no queda sino confiar que los impuestos, según las rentas de la empresa, podrán resolver los daños causados. Sin embargo, el problema no puede limitarse al pago de los daños causados. La cuestión de fondo es cómo enfrentamos el déficit hídrico que ya experimentamos en el presente.

Desde ya asumamos que la disminución del recurso agua no puede revertirse en el mediano plazo. Un estudio sobre el balance hídrico nacional que data de 1987 está en proceso de actualización para así concluir sobre la disponibilidad del recurso en las 101 cuencas que existen en el país. Los resultados preliminares, teniendo en cuenta las precipitaciones anuales promedio y el aumento de la temperatura media anual, arrojan un déficit de disponibilidad de agua en las zonas estudiadas (norte, centro y sur del país) entre un 10% y 37%.

Los encargados del estudio (especialistas de la Universidad de Chile y Universidad Católica) señalan que el déficit se debe a los factores naturales ya señalados, pero también a factores antropogénicos relacionados al cambio climático. Finalmente se espera presentar cifras y sugerencias sobre cómo deberá reformarse el Código de Aguas. Desde ya se espera que con los datos en la mano la Dirección General de Aguas, teniendo en vista los volúmenes máximos de extracción para cada acuífero determinados por el estudio decrete zonas hídricas de restricción y prohibición.

En vista del censo de los recursos hídricos y las conclusiones del estudio, la autoridad podrá aprobar o rechazar los acuerdos de gestión de recursos hídricos. Con ello se habrá encarado, en parte, la práctica de privatizar un bien público esencial para la continuidad del género humano en el planeta. La importancia del cometido necesita de nuevas políticas y nuevos hombres y mujeres dispuestos a afrontar e implementar las transformaciones exigidas. Está en juego como en tantas otras regiones del mundo, la viabilidad del hábitat humano en el planeta Tierra, el cual existirá aún a pesar de la extinción del género humano.

Notas

1Véase la obra colectiva Por qué el cobre no es de Chile. Frustraciones y Desafíos. Jorge Lavandero Illanes (editor). Rialstat Ediciones. 2018. Contribuyeron: Julián Alcayaga, Rolando Castillo, José M. Flores, Hugo Latorre, Jorge Lavandero, Gino Sturla, Carlos Tomic, Héctor Vega, Daniel Yánez.

2Esta reunión fue organizada por la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC). En ella se alcanzó el llamado Acuerdo de París.

3Se espera la adjudicación de Codelco para a fines de 2017 y la puesta en operación para el año 2021. La investigación periodística señala que Suez Environment, donde Engie (antigua GDF Suez) es la principal accionista, ha manifestado interés en participar en la licitación, entre otras empresas internacionales, (Eyzaguirre A., 2017 p. B2).

4 La planta desalinizadora proyectada tendrá una capacidad inicial de 630 l/s y un potencial de 1680 l/s. El proyecto incluye obras marítimas, la planta propiamente tal, una tubería de transporte de agua de aproximadamente 160 kilómetros, un sistema de impulsión e infraestructura eléctrica relacionada (Eyzaguirre A., 2017 p. B2).

5Pampa Puno está ubicado a 120 kilómetros al norte de Calama. La construcción de la planta de extracción de agua del acuífero comenzó en 2011. La obra contemplaba una extracción máxima de 399 l/s por 25 años. Debido a los riesgos mencionados en el texto el caudal de extracción debió ser reducido a 90 l/s (Eyzaguirre A., 2017 p. B2)

6Minera Escondida se acogió al Decreto-Ley 600, iniciando actividades en abril de 1984 cuando BHP Billiton compró la parte de Utah Corporation, aglutinando a Rio Tinto Zinc Co. y Japan Escondida Corporation, cuyo principal accionista era Mitsubishi. Las partes del capital son las siguientes: BHP Billiton (57,5%) operador de la mina, Río Tinto (30,0%), JECO Corporation (10,0%) y JECO 2 Ltd (2,5%).

7El proyecto de Escondida (US$ 870 millones) es de un poder de captación de 1050 l/s de agua de mar, 525 l/s de agua industrial, 170 kilómetros de cañería de 610 mm de diámetro para el transporte y cuatro estaciones de bombeo. Se estima una producción promedio de la nueva planta de electro-obtención de cátodos del orden de las 180.000 toneladas anuales. El yacimiento se encuentra a 3200 metros sobre el nivel del mar. En 2005 con un millón 271.000 toneladas de cobre fino, Minera Escondida, representaba 23,9 % de la producción total de Chile (fuentes: Casares Marcelo 2004 y Baros Celia 2012)

Bibliografía

Baros, Celia (2012, noviembre 5): «Minera Escondida». Minería Chilena (revista). Santiago. Chile.
Casares, Marcelo (2004): Planta desalinizadora Minera Escondida: Tecnología del mar al cielo.
Eyzaguirre, Antonia (2017 enero 25): «Codelco intensifica búsqueda de socio para desarrollar desaladora por US$ 1.000 millones». El Mercurio (diario). Economía y Negocios B2, Santiago. Chile.
Lavandero, Jorge (editor, 2018): Por qué el cobre no es de Chile. Frustraciones y Desafíos. Rialstat Ediciones.

Fuente: https://wsimag.com/es/economia-y-politica/52789-el-agua-un-bien-publico-esencial

20/04/2019

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