El delito ambiental. Por Héctor Vega

El nuevo proyecto de ley del Gobierno de Piñera no disipa las incertidumbres. Chile es un país con una de las economías más abiertas del mundo; lo cual explica la alta inversión extranjera directa (IED) en el sector minero, que representa 30% del total, seguido por comercio, 18%, y servicios básicos (electricidad, agua y gas), 11%. Según una investigación del Financial Times, la IED greenfield, que implica la construcción de nuevas instalaciones de producción en territorio nacional y, por tanto, una importante fuente de empleo, creció en 2018 en Chile desde US$ 4.241 a US$ 7.603 millones, superando a Argentina, Perú, Ecuador y Bolivia. Se registra como fuente extranjera principal de esta inversión en 2018 España, EEUU y Francia1.

Esta preferencia de la IED ha ido a menudo a la par con prácticas de explotación que han sido rechazadas por las poblaciones afectadas ante los tribunales ambientales del país. Hace 30 años, el costo de obtención del agua en los proyectos mineros — elemento indispensable en la explotación minera — era mínimo; así como la legislación relativa a la protección de la población y el medio ambiente. En el presente, pese a los problemas observables en la legislación y su aplicación en tribunales la situación ha cambiado. Una publicación del Consejo Minero de Chile informó en mayo de 2016 que de un total de US$ 35.879 millones, US$ 25.0000 millones en proyectos mineros estarían paralizados o congelados por causas de evaluación ambiental2.

Entre otros se señalaban los proyectos Pascua Lama (US$ 8.500 millones) y Cerro Casale (US$ 8.000 millones), ambos de la canadiense Barrick Gold, que debieron paralizar sus operaciones por requerimientos ante tribunales por las poblaciones afectadas. Aparte de otros proyectos de menor envergadura, la investigación del Consejo destacaba dos proyectos de Kinross Gold, La Coipa Fase 7 y Lobo Marte, por US$ 1.000 millones más el proyecto Quebrada Blanca 2, de la minera Teck, inversión evaluada en US$ 5.600 millones3.

En otras intervenciones se ordenó a la minera Kinross Gold paralizar totalmente la operación de una de sus explotaciones, Minera Maricunga, en la cordillera de la Tercera Región por daño ambiental irreparable sobre 69,4 hectáreas de vegetación en el humedal Valle Ancho. Se decretó además la clausura de dos de sus pozos de captación de agua en la zona de Pantanillo4.

El humedal está ubicado en las cercanías del Parque Nacional Nevado Tres Cruces, en la Región de Atacama, área donde habitan varias especies vulnerables de flamencos, guanacos y vicuñas. El complejo lacustre está protegido por la Convención de Ramsar, organismo internacional encargado de resguardar humedales en el mundo. Para el funcionamiento de la explotación el consumo medio autorizado es de 95 litros por segundo. La faena es una extracción a cielo abierto y se emplaza a unos 120 kilómetros al este de la ciudad de Copiapó, en la alta cordillera, sobre 4.200 metros sobre el nivel del mar y su producción se sitúa entre 230.000 y 250.000 onzas de oro al año.

En el expediente de paralización de la explotación se culpa a la minera Kinross de «omisión en la ejecución de acciones necesarias para hacerse cargo de los impactos ambientales no previstos, consistentes en la disminución del nivel freático en la cuenca Patanillo-Ciénaga Redonda y el consecuente desecamiento de al menos, 70 hectáreas de humedales ubicados en el Complejo Lacustre Laguna del Negro Francisco y Laguna Santa Rosa, a lo cual se suma el riesgo inminente de expansión del área afectada a aproximadamente 73 hectáreas adicionales de humedales».

En la Superintendencia de Medio Ambiente se explica que la situación de desecación afecta a la flora y fauna del lugar. Tres especies de flamencos sudamericanos estarían en peligro, más otras consideradas como «vulnerables» –como el piuquén y la tagua cornuda–, así como la gaviota andina. Entre los mamíferos se encuentra el guanaco y la vicuña, catalogadas como especies «en peligro». Las especies de flamencos por ser migratorias se encuentran especialmente expuestas a los cambios en su hábitat. En su defensa, la minera Maricunga ha declarado que «la Región de Atacama ha sufrido de una severa sequía durante los últimos años, lo que se ha traducido en un descenso de las napas subterráneas en toda la región que no tiene relación con las operaciones de la compañía».

Para el Centro de Minería de la Universidad Católica, las sanciones se deben a que sólo desde 2012, con el establecimiento de la Superintendencia de Medio Ambiente y luego del Tribunal Ambiental hay una fiscalización efectiva y un seguimiento a los compromisos adquiridos por las empresas en las Resoluciones de Calificación Ambiental. Sin embargo, el Centro estima que estas Resoluciones están mal hechas y habría que repensar su elaboración, contenido y su extensión: algunas de ellas serían «ininteligibles e inaplicables».

A fines de enero, el Gobierno envió un proyecto de ley al Congreso en relación a los delitos ambientales y penas de cárcel para quienes incurrieren en los delitos tipificados en el proyecto de ley. A petición del Senado de la República, el Pleno de la Corte Suprema se pronunció acerca del texto, compartiendo la idea de otorgar mayores atribuciones a la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) pero señalando que algunas de las disposiciones podrían ser constitucionalmente objetables. Las observaciones de la Corte inciden en tres tipos de materias una en el plano de un eventual conflicto de competencia entre la SMA y el Ministerio Público; otra relativa a medios de prueba autorizados sólo para el caso de crímenes y por último materias relativas a la tipificación de los delitos de «medio ambiente» y de «daño ambiental».

Según la Corte, el Ministerio Público es el órgano constitucional que de manera exclusiva debe investigar y perseguir los delitos ambientales. Para el tribunal el delito ambiental tendría una naturaleza homologable a la de la colusión con lo que permitiría la persecución exclusiva de parte de la SMA. La Corte argumente sin embargo, que se trata de una acción penal que siguiendo la regla general debe quedar en manos del Ministerio Público.

Una segunda observación se refiere al caso de interceptación de llamadas y allanamientos previstos en el caso de sospecha de crimen, situación que la ley radica en el Ministerio Público en sus investigaciones –ahora bien, ninguno de los delitos previstos en la ley tiene el carácter de crimen, incongruencia que debería ser corregida según la Corte Suprema.

Por último, estima la Corte, que las definiciones de medio ambiente y de daño ambiental del proyecto se refieren a la mayor o menor gravedad de hechos pero no a la tipificación de los tipos penales que el tribunal competente deberá tener en cuenta para subsumir los hechos en aquellos. Por ello, concluye la Corte, la penalidad de los hechos en materia ambiental debería regirse por las normas ya contempladas en el proyecto de nuevo Código Penal.

Se adjunta a la respuesta de la Corte la observación hecha por uno de sus ministros, lentitud inexplicable en la resolución de causas, dado el número escaso de expedientes sometidas a su consideración. Con ello, se agrega, habría un irrespeto al derecho de pronta resolución de juicios que la jurisdicción debería respetar.

Citado por el Senado, el Gobierno ha desestimado las críticas de la Corte Suprema, afirmando su convicción que las reservas emitidas por la Corte en relación a la inconstitucionalidad del proyecto serán desestimadas por el Tribunal Constitucional. El Gobierno estima que la acción penal también puede ejercerse por otros órganos, cita al efecto el caso de tribunales de libre competencia y aduaneros ejerciendo jurisdicción paralelamente. Esto según la ministra del ramo ha sido confirmado en el ámbito de delitos de la libre competencia, conocidos por tribunales especiales relativos a la competencia y tribunales aduaneros. El conflicto entre SMA y el Ministerio Público se resolvería concentrando la investigación en la SMA para enseguida entregar la información reunida a los tribunales ambientales.

El balance demuestra que la clase política (esto es, izquierda oficial y derechas) ha hecho suya la doctrina que la dictadura (1973-1990) inauguró en Chile, sin modificaciones, en tribunales y administración del Estado durante todos los Gobiernos de la Concertación (1990-2010), el de la Alianza (2010-2014), la Nueva Mayoría con el segundo mandato de Bachelet (2014-2018) y Chile Vamos, en curso, con el segundo mandato de Piñera (2018-2022) y que dice que los conflictos sociales son conflictos entre privados.

El proyecto del actual Gobierno, en discusión, anuncia nuevas intenciones, pero no logra disipar la desconfianza de poblaciones cuyos derechos constitucionales han sido violados sucesivamente por izquierdas y derechas en el poder (Véanse los números 1° y 8° del artículo 19 de la Constitución Política del Estado). En la práctica, la lentitud de los procesos se suma a Resoluciones «ininteligibles e inaplicables» donde se destaca su dudoso contenido, extensión y elaboración como lo expresó el Centro de Minería de la Universidad Católica (supra).

Casos emblemáticos, ya comentados en esta columna, revelan en el pasado intervenciones lentas e ineficaces pese a las movilizaciones de las poblaciones afectadas. En el capitalismo del siglo XXI se trata de exigencias de la población e interrogantes sin respuestas; externalidades que se convierten en Deuda Social, y se expresan en emisiones de carbono y cambio climático; contaminación en regiones mineras; polución de ambientes urbanos; desertificación; prolongadas y extensas sequías; tormentas; inundaciones; grandes endemias; hambrunas; epidemias…

Notas

1 La investigación fue realizada por la División de Estudios del Financial Times (FDI Intelligence). Los resultados fueron publicados por LT Pulso, 11 marzo, 2019. Chile, p. 14. 11/04/2019. La inversión greenfield es un tipo de IED donde una empresa matriz desarrolla sus operaciones en un país extranjero desde cero, abriendo nuevas instalaciones.

2 El Consejo Minero es una asociación gremial que reúne a las empresas de mayor tamaño que producen en Chile. Una encuesta realizada entre sus asociados señala que éstos consideran los permisos y regulaciones. establecidos por el Estado como las principales restricciones a la actividad. Los asociados les asignan un orden de importancia de 50% y 30% respectivamente.

3Datos basados en la investigación de Antonia Eyzaguirre para el Consejo Minero de Chile.

4Investigación realizada por Valeria Ibarra sobre la minera Kinross Gold. Los datos provienen de la Superintendencia de Medio Ambiente, el Centro Minero de la Universidad Católica y la Minera Maricunga.

Fuente: https://wsimag.com/es/economia-y-politica/54527-el-delito-ambiental

21/05/2019

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